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据财政部公开数据，2019年政府采购中工程采购规模为15004.3亿元，占全国政府采购规模的45.4%，工程采购是落实政府采购政策、扶持中小企业发展的重要领域。本文试图梳理工程采购在执行《政府采购促进中小企业发展管理办法》（以下简称《办法》）时遇到的问题，并探讨相关问题的解决路径。
第一，《办法》第八条预留份额措施（三）中的“分包”概念与工程分包概念有何不同？编制采购文件时需要注意什么？
笔者认为，《办法》第八条中的“分包”概念与工程分包概念的内涵与外延均不相同，工程项目在落实政府采购政策的同时，要衔接好行业监管相关法律法规。具体来看，一是分包的时间节点不同。根据建筑法的规定，工程分包与总承包为相对概念，可以“事前分包”，即总承包合同中约定的分包，也可以“事后分包”，即总承包合同中未约定但经建设单位认可的分包。通过“分包”方式执行《办法》第八条预留份额的规定，需要投标人提供《分包意向协议》和拟分包企业的《中小企业声明函》，实质暗含了在招标采购阶段确定分包企业的要求，因此只能是“事前分包”。
二是分包要求不同。根据招标投标法的规定，依法分包的只能是部分工程，而且是非主体、非关键性工作。如果是施工总承包，其主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。《建设工程质量管理条例》更进一步将违法分包的情形界定为：总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；分包单位将其承包的建设工程再分包的。因此，除《办法》第十二条规定的“明确分包意向协议中中小企业合同金额应当达到的比例”外，工程采购执行中小企业扶持政策还应在招标文件中明确可分包范围和对分包企业资质要求，投标人须对相关要求做出有效响应，确保分包行为符合法律法规要求。
实际来看，“事前分包”的做法可操作性不强，主要原因有：一是受限于施工图设计深度，强行要求招标人事前确定分包工作范围，并对每个专业类别提出资质要求并不现实；要求投标企业在招标采购阶段确定分包单位并与其签订《分包意向协议》也不现实，甚至会催生虚假分包。二是由总承包企业管理模式决定，总包单位选择分包单位是企业自主经营事项。“事后分包”更具有灵活性，且工程项目周期较长，随着工程推进，经常遇到设计变更、工程洽商，实际分包节点和总包中标节点可能相差一年以上，“事后分包”更贴近真实的市场价格。建议综合考虑工程特殊性，允许在招标采购阶段以承诺制给予中小企业优惠政策，总承包单位通过“事后分包”履行承诺，建设单位在竣工验收阶段检查总承包单位中小企业分包承诺履行情况。
第二，政府采购工程建设项目及其相关货物、服务应该执行哪种价格评审优惠方式？其背后的逻辑是什么？
笔者认为，回答这个问题，不能仅仅纠结于“政府采购工程建设项目”是狭义概念还是广义概念，要看《办法》第九条第一款“报价扣除”和“价格得分加分”两种方式的政策制定背景。根据采购对象不同，政府采购项目适用于政府采购法和招标投标法两部法律，两法关于评标基准价的计算方法不同导致了政策执行的路径差异。
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定，综合评分法价格分应当采用低价优先法计算，即满足招标文件要求且投标价格最低的投标报价为评标基准价，其价格分为满分。基于此规定，对中小企业的价格评审优惠可以采取“报价扣除”方法，用扣除后的价格参加评审。相比而言，招标投标法体系中的评标基准价计算方法更为多元。实践中，评标基准价可以是算术平均值（如北京），是有效投标文件的次低评标价（如江苏），还可以是合理最低价（如上海）。如果采用“报价扣除”的方式，非但不能起到扶持中小微企业的作用，反倒可能拉低企业的价格得分，因此第二种方式“价格得分加分”更为合适。
因此，确定政府采购工程建设有关的货物、服务项目的执行方式，要考虑两个前置条件，即项目法律适用和评标基准价计算方法。根据政府采购法实施条例和《必须招标的工程项目规定》，达到招标限额标准的施工（400万元），勘察、设计、监理（100万元）属于依法必须招标的项目，适用招标投标法，服务如造价咨询、项目管理等，不属于依法必须招标的项目，适用政府采购法。
关于电梯的法律适用，实践中莫衷一是，根据政府采购法实施条例的规定，与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等。笔者认为，不论是新建房屋安装电梯还是既有老房加装电梯，均与工程不可分割，采用公开招标方式的，应适用招标投标法。但如果仅仅是更换老旧电梯，则适用政府采购法。
适用招标投标法的项目，如果采用低价优先法以外的评标基准价计算方法，小微企业价格评审优惠应当在采用原报价进行评分的基础上增加其价格得分的3%—5%作为其价格分。适用政府采购法的项目，只能采用低价优先法作为评标基准价计算方法，价格评审优惠应当对小微企业报价给予6%-10%的扣除，用扣除后的价格参加评审。
第三，政府采购工程及其相关的货物、服务属于什么行业？应该执行怎样的划分标准？
《办法》第十二条要求，采购项目涉及中小企业采购的，应当明确采购标的对应的中小企业划分标准所属行业，采购标的所属行业是采购人在编制采购文件时问到最多的问题。《中央预算单位政府集中采购目录及标准（2020年版）》中政府采购工程及其相关的货物、服务主要有7项，分别是限额内工程、装修工程、拆除工程、修缮工程、电梯、工程造价咨询服务、工程监理服务。根据2017版《国民经济行业分类》，限额内工程、装修工程、拆除工程、修缮工程属于建筑业，电梯、自动扶梯及升降机制造属于制造业，工程造价咨询服务、工程监理服务属于科学研究和技术服务业。值得一提的是，实际采购中，电梯同时包含电梯货物和电梯安装，虽然集中采购目录仅仅将电梯作为货物品目纳入，但是电梯货物与电梯安装不可分割。电梯货物属于制造业，电梯安装属于建筑业，因此应注意一个品目涉及两个行业的情况，并在招标文件中予以区分。
《中小企业划型标准规定》对不同行业划型指标进行了区分，如建筑业职工人数受项目工序或冬季停工影响，人员变动幅度较大，采用营业收入和资产总额两个指标，工业采用从业人员和营业收入两个指标，其他未列明行业仅采用从业人员单个指标，因为从业人员能够较好反映服务业的特点。根据《中小企业划型标准规定》对行业的进一步归类，电梯制造属于工业，工程造价咨询服务和工程监理服务属于未列明行业。但中小企业划型标准规定发布于2011年，10年来我国经济发展和劳动生产率发生了很大变化。建议尽快修订划型标准规定，以更好符合我国企业发展实际，更好衔接2017版《国民经济行业分类》标准，更好与国际接轨。
第四，园林绿化工程建设项目进行无资质招标，若投标人营业执照记载的经营范围为物业服务，但提供了《中小企业声明函》承诺其为建筑业小型企业，能否认定为虚假承诺，不予其享受中小企业政策优惠？
2017年，住房城乡建设部正式发文取消园林绿化资质后，部分招标人在园林绿化招标中无所适从，只能将企业营业执照记载的经营范围作为资格条件或评审因素。2020年，国家发展改革委和市场监管总局发布《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》，明确规定招标人在招标项目资格预审公告、资格预审文件、招标公告、招标文件中不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据、加分或中标条件。《办法》第十一条规定，任何单位和个人不得要求供应商提供《中小企业声明函》之外的中小企业身份证明文件。同理，任何单位和个人不得依赖《中小企业声明函》之外的文件，如营业执照，去判断企业是否能享受相关中小企业扶持政策。回到问题本身，根据2017版《国民经济行业分类》，园林绿化工程施工属于建筑业。投标人提供了采购标的所属行业的《中小企业声明函》，即可享受中小企业相关政策优惠。
更进一步讨论，造成实践困惑的深层次原因其实是园林绿化工程建设领域相关政策的不配套、不协调。根据2017版《国民经济行业分类》，园林绿化工程施工属于建筑业，建筑业应遵守建筑法，建筑法规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。但园林绿化资质已经取消，两项规定自相矛盾。实践中，很多园林绿化养护工作由物业管理公司承担，很多人想当然认为园林绿化应该归属于物业管理服务。建议《国民经济行业分类》修订时考虑将园林绿化工程调整至其他行业，以统一政策，方便执行。
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